W dniu 10 listopada 2022 r. wchodzi w życie Ustawa z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U.2022.2185) – tzw. Ustawa Deregulacyjna. Abstrahując od innych zmian, przewiduje ona nowelizację Prawa zamówień publicznych, której cel stanowi „umożliwienie sprawnego i efektywnego reagowania na znaczące zmiany cen materiałów i kosztów służących realizacji zamówień publicznych”[1].
Wymaga podkreślenia, że przedmiotem działań ustawodawcy jest jedynie „umożliwienie reagowania” na wzrost cen materiałów budowlanych – a nie zdecydowana reakcja. Innymi słowy, celem ustawodawcy nie było wprowadzenie obligatoryjnych instrumentów służących bezpośredniej poprawie sytuacji przedsiębiorców, ale zapewnienie zamawiającym publicznym i ich kontrahentom możliwości przystosowania umów do nowych okoliczności gospodarczych.
Klauzula waloryzacyjna w większej liczbie umów
Zgodnie z obecnym stanem prawnym w każdej umowie o roboty budowlane i o świadczenie usług zawartej w reżimie zamówień publicznych na okres dłuższy niż 12 miesięcy musi znajdować się klauzula waloryzacyjna. Od 10 listopada 2022 r. przedmiotowy obowiązek będzie obejmował także umowy dostawy i umowy zawierane na okres dłuższy niż 6 miesięcy.
Wskazana zmiana z pewnością stanowi krok w dobrym kierunku. Do tej pory zamawiający publiczni mieli możliwość wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej do umów, których dotyczy nowelizacja – od 10 listopada będzie ciążył na nich taki obowiązek.
Sytuacja przedsiębiorcy nie ulegnie jednak zasadniczej zmianie, gdyż pomimo rozszerzenia katalogu umów z obowiązkowymi klauzulami waloryzacyjnymi, ustawodawca nie wprowadził jednocześnie co najmniej minimalnych założeń mechanizmu waloryzacyjnego. Wobec braku takiej regulacji zamawiający publiczni, wykorzystując swoją dominującą pozycję przy kształtowaniu stosunku umownego, będą mogli nadal narzucać klauzule waloryzacyjne oderwane od faktycznego wzrostu kosztów. W celu odrealnienia klauzul waloryzacyjnych stosuje się przykładowo: zbyt długi okres początkowy bez waloryzacji (często 12-miesięczny), górny limit waloryzacji i wskaźnik waloryzacji rosnący niewspółmiernie do kosztów realizacji umowy.
Zmiana wysokości ceny w drodze aneksu
Aktualnie strony umowy zawartej w wyniku postępowania przetargowego mogą dokonywać jej modyfikacji, jeżeli zajdzie okoliczność nieprzewidywalna w momencie zawierania umowy (art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.). Ustawa Deregulacyjna doprecyzowuje, że taką modyfikacją może być zmiana wysokości ceny, co wydawało się dotychczas niesporne.
W art. 48 Ustawy Deregulacyjnej została wprowadzona także instytucja bliźniaczo podobna do wyżej omówionej regulacji z art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Co prawda, zawiera ona – stanowiące novum – przykładowe wyliczenie możliwych do wprowadzenia modyfikacji umownych. Niemniej jednak opiera się na praktycznie tożsamych, w stosunku do dotychczas istniejących, przesłankach umożliwiających modyfikację umowy. Wszakże w kategorii „nieprzewidzialna okoliczność” mieści się „nieprzewidzialna istotna zmiana cen materiałów lub kosztów”. Zatem nowelizacja w omawianym zakresie de facto nie zmienia stanu prawnego i w efekcie nie wpłynie znacząco na zmianę sytuacji uczestników postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Odrzucone poprawki Senatu – ustawodawca spogląda w dobrą stronę
Podczas prac parlamentarnych Senat zaproponował poprawkę projektowanej Ustawy Deregulacyjnej, której istotą było wprowadzenie obowiązku – a nie możliwości – zawarcia aneksu dostosowującego prawa i obowiązki stron do obecnej sytuacji rynkowej. Została ona jednak niestety odrzucona przez Sejm z powołaniem się na argument, że takie rozwiązanie „nie bierze pod uwagę różnych sytuacji poszczególnych umów, jak również różnego rodzaju wpływu obecnej sytuacji gospodarczej na ich wykonanie, a także możliwości budżetowych zamawiających”[2].
Odrzucenie poprawki nie ma zasadniczego wpływu na sytuację ekonomiczną wykonawców robót budowlanych, dopóki wraz z obowiązkiem zawarcia aneksu – podobnie jako w przypadku obligatoryjnych klauzul waloryzacyjnych – nie zostałyby narzucone konkretne, sprawiedliwe zasady waloryzacji. Niemniej jednak, procedowana poprawka mogłaby stanowić podwaliny do nowego podejścia do tematu, a w przyszłości do pozytywnych
i istotnych zmian.
Podsumowanie
Reasumując, zmiany w Prawie zamówień publicznych nie wprowadzają nowej jakości do polskiego systemu prawnego – obowiązkowej waloryzacji wynagrodzenia na uczciwych warunkach. Dodatkowo, wbrew zapowiedziom ustawodawcy, nie zapewniają one szerszej swobody stronom umów zawieranych w reżimie zamówień publicznych, gdyż stanowią powielenie dotychczas obowiązujących rozwiązań. Niemniej jednak, należy dostrzec pozytyw w postaci rozszerzenia katalogu umów, w których obligatoryjnie powinna zostać umieszczona klauzula waloryzacyjna.
Nie można także zapominać, że niezależnie od omawianej nowelizacji polski system prawny zawiera już instytucje służące poprawie równowagi kontraktowej stron umowy (także tych regulowanych przez Prawo zamówień publicznych). Należy jedynie mieć świadomość ich istnienia i sprawnie się nimi posługiwać.
O możliwości pozytywnych zmian na rynku niech świadczy szereg aneksów zawartych w 2022 roku pomiędzy wykonawcami robót budowlanych i Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad, mocą których zmieniono konstrukcję klauzul waloryzacyjnych poprzez dwukrotne podwyższenie limitu waloryzacji (z 5% do 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej).
[1] Wypowiedź posła G. Gaży, posiedzenie Komisji Nadzwyczajnej do spraw deregulacji z 13.09.2022.
[2] Wypowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Rozwoju i Technologii Kamili Król, posiedzenie Komisji Nadzwyczajnej do spraw deregulacji z 7.10.2022.